怀着乡愁，寻找家园

公诉权是指国家公诉机关依照法定程序代表国家启动或介入法律诉讼程序并作为一方当事人依法处置原告诉权的行为能力。随着社会生产力的发展，“私力救济”在诉讼领域的局限性日益明显，进而出现了诉讼领域的“公力救济”，即代表国家提起诉讼的公诉机关和作为一方当事人对诉权进行处置的公诉权。

从公诉权的渊源来看，公诉权是首先从刑事诉讼领域中建立起来的，也主要是在刑事诉讼领域里得以发展和完善的。正因如此，“唯刑事论”的指导思想在我国公诉制度史上一直占据了主导地位。在这一“唯刑事论”思想指导下，我国的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都缺乏公诉权对危害国家利益或社会公共利益的民事、行政案件的介入，在客观上制约了公诉权在民事、行政诉讼两大领域的拓展。在我国实务界，甚至理论界都仅仅将公诉权视为刑事诉讼领域的一种权力。[1]这与西方发达国家尤其是欧洲大陆国家公诉权广泛介入民事、行政诉讼形成鲜明对比。

虽然专注于刑事诉讼领域，但我国公诉权在刑事诉讼中发挥的作用并不理想，所起到的功能十分有限。这固然是由多方面的原因造成的，但也与公诉权的配置不科学、不合理有很大关系。要使公诉权变得合理而有效，必须厘清公诉权的权能，梳理好这些权能彼此之间的相互关系，这些权能与侦查权、审判权之间的关系，以期使公诉权更高效合理的运转，保障刑事诉讼进程的顺利展开。

一、    我国现行公诉权的权能及其内部结构

根据我国现行刑事诉讼法，公诉权的权能主要包括如下几个方面：审查起诉权、补充侦查权、不起诉权、侦查监督权、审判监督权、出庭辩论权、量刑建议权。看起来，公诉权的权能庞杂而全面，但这些权能大多仅有原则性规定，缺乏实际操作性或者虽有具体操作细则，但相关权能没有强制性法律效力，对刑事诉讼没有实质性影响。

（一）审查起诉权

实践中，公诉权的主要内容就是审查起诉权。我国刑诉法第一百三十七条规定了审查起诉权的内容：犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；是否属于不应追究刑事责任的；有无附带民事诉讼；侦查活动是否合法。虽然规定了这些权能，但却没有实质约束力。比如公诉机关认定的罪名并不具有终局性，其成立与否仍须由法院判决确定。即便发现有遗漏的罪行或其他应当追究刑事责任的人，侦查仍应由公安机关完成。换言之，遗漏罪行或遗漏的犯罪嫌疑人能否追诉成功仍取决于公安机关。公安机关的侦查活动是否合法，公诉机关仅能从公安机关移送的案卷材料中进行书面、形式审查，而这些案卷材料恰恰又是公安机关自己制作的。要从中发现违法行为线索实在太难，况且即便发现了违法行为线索，只要违法行为不上升到刑事犯罪的程度，公诉机关也没有能力进行强有力的干预，除了一纸纠正违法通知书或者检察建议书外，并无其他应对措施。至于是否附带民事诉讼，只是一个审查的义务，原则上公诉机关对附带的民事诉讼并无影响力，仅仅是对被害人是国家或集体而又无人提起附带民事诉讼时，公诉机关可代为提起附带民事诉讼。即便这一点，在我国学界和实务界还存在不同看法，反对之声时有耳闻。对公安机关和检察院自侦部门侦查终结并移送审查起诉的案件，如果事实清楚、证据确实充分，必须依法起诉至法院。在这里，我国公诉实行的是起诉法定主义，对达到法定要求的案件必须要提起公诉，没有起诉与否的自由裁量权[2]。因此，审查起诉仅仅成为程序上的一道必经环节，没有自由裁量权也没有实体上的法律约束力。

（二）补充侦查权

我国刑诉法第一百四十条规定：人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。在司法实践中，补充侦查本来是公诉权的一部分，但由于考核制度的存在，公安机关对于公诉机关退回补充侦查的案件往往存在抵触情绪。这直接影响到补充侦查的效果，甚至在不少时候，退回公安机关补充侦查还需要领导出面协调。虽然法律规定人民检察院也可以自行补充侦查，但由于检察机关在人员保障、装置配备及技术条件的限制下，根本没有能力对重大的刑事犯罪案件进行独立的补充侦查。比如检察机关没有刑事拘留权，不能展开突袭抓捕，甚至不能对普通的刑事案件犯罪嫌疑人进行据传。检察机关侦查力量的弱小，使得补充侦查权主要还须依靠公安机关来实现，检察机关只能行使补充侦查启动权。

（三）不起诉权

我国刑诉法关于不起诉权的规定有三种，分别是绝对不诉、存疑不诉和相对不诉。所谓绝对不诉是指我国刑诉法第十五条规定的免予追究刑事责任的情形，公诉机关应当做不起诉处理；存疑不诉是指经过两次补充侦查，仍然证据不足、不符合起诉条件的案件，可以做出不起诉的决定；相对不诉是指对于犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。根据前述三种不起诉条件可以看出我国实行的是起诉法定主义，即不起诉的条件是法定的，在是否提起公诉的问题上，公诉机关是没有太多自由裁量权的。即便如此，我国刑诉法还对公诉机关的不诉权设置了种种限制和制约。比如公安机关可以对检察机关的不起诉决定要求进行复议甚至复核，被害人可以向上一级人民检察院申诉，还可以直接向人民法院提起诉讼。这些规定使得检察机关的不起诉决定在理论上并没有终局性。与这些刑诉法的制约性规定相对应的是，还有各地司法机关制定的考核准则以及对不起诉案件所进行的层层复查，使得检察机关的不起诉权更显微弱无力。

（四）侦查监督权

我国刑事诉讼法第八条规定人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督，这是公诉权中侦查监督权的最基本法律依据。然而，如何对侦查过程进行监督，法律并没有具体规定。在我国，虽然检察机关与侦查机关是相互配合、相互制约的关系，但在实践中，我国侦查阶段的检警关系非常疏远，基本上各自独立。检察机关在侦查阶段并不能深入侦查机关，指挥、参与侦查机关办案。尽管我国一些地方在进行检察引导侦查的改革，但总的来说，检察机关并不介入侦查机关的侦查工作，绝大多数案件的侦查基本上是由侦查机关独立完成的。侦查机关立案启动侦查程序无须向检察机关备案、报告或者请求批准。侦查过程都由侦查机关独立进行。虽然是否逮捕由检察机关决定，但是审查批捕的部门和审查起诉的部门并不是同一机构，不是同一批人员。在侦查终结时决定是否应当移送检察机关审查起诉，也是由侦查机关自行决定的。审查起诉程序的启动权由公安控制，如果公安不移送审查起诉，则检察机关无法对案件审查起诉。在审查起诉部门受案之前，公诉人基本上对案件的事实和证据情况一无所知。从而，检察机关在审查起诉时，由于未深入地介入侦查，侦查监督权不能有效的予以启动和行使。退一步，即便能提前介入侦查，我国法律也未赋予检察机关相应的监督手段，所谓的监督也只能停留在检察建议书和纠正违法通知书层面了。

（五）审判监督权

关于公诉机关是否应该同时行使审判监督权的问题，国内学界和实务界已经有很多讨论。总体而言，反对者居多[3]。在刑事诉讼活动中，检察机关一方面是刑事诉讼活动的参与者，以指控犯罪、证明犯罪与辩护方平等对抗。另一方面，检察机关又以监督者的身份监督法官和辩护人。检察机关在刑事诉讼中既当运动员又当裁判员的地位，将自己置于了自相矛盾的境地。实践中，公诉机关的审判监督权主要是通过抗诉权实现的。而抗诉权与其说是一种审判监督权，还不如说成是公诉权本身的一种内在权力。因为即便在平等的民事诉讼中，一方当事人不服判决也可以上诉，发现错误判决也可以申请再审，公诉机关虽名为抗诉，但其实质内容与一般的当事人上诉和申请再审并无异同。另外，我国刑诉法第一百六十九条规定人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。相关司法解释又将这种提出纠正意见的权力限定在庭审结束以后，以保持法院对庭审过程的控制力。可见这种事后的、意见式的仅针对程序性事项的监督权力，其效果是极其有限的。

（六）出庭辩论权

根据我国刑诉法的规定，在适用普通程序进行审理的案件中，公诉人都应当出庭支持公诉。公诉权的行使一方面在于向法院提起诉讼，另一方面就是在法庭上代表国家作为一方当事人进行指控犯罪。出庭辩论是公诉权行使的集中体现，但由于我国刑事审判的现实环境，法庭庭审往往并不是决定判决的最重要依据，法官往往在庭审开始之前就已经先行阅卷，对案件定性已经有了先见，开庭庭审并不太会颠覆这种先见，因此，出庭辩论权的实际效果也不理想。

（七）量刑建议权

量刑建议权在我国公诉机关司法实践中已经普遍实行，但刑事诉讼法对之并未做出明确规定。司法实践中，对于简易程序案件，公诉机关会制作一份量刑建议表附起诉书一同移送法院，对于普通程序案件，公诉机关则会在公诉意见书中予以发表。但总体而言，公诉机关的量刑建议对法院量刑仅仅是一个参考，并无刚性约束力。由于量刑建议在实践中并没有明确的操作细则，导致量刑建议的提出具有随意性，且量刑建议有向法院判决靠拢的趋势，使得量刑建议失去独立性和规范性，丧失存在的必要和价值。虽然法庭辩论阶段，控辩双方能够就罪与非罪、此罪与彼罪以及诸如自首立功等法定量刑情节进行辩论，但对于具体的刑期却无从辩论。而对于被告人而言，除了罪与非罪之外，权益最受影响的就是刑期了。法庭将具体量刑期限排除在法庭辩论之外，实在有失妥当。

通过上述分析可以看出，我国公诉权的权能很全面，但却缺乏实效，而且配置不合理，使很多权能徒具空文，严重影响公诉权的高效行使和相关诉讼职能的彰显。为此，站在权力制衡、人权保障和刑事诉讼的高度，全面梳理公诉权的权能并对之进行科学配置应是我国新一轮司法改革的当务之急。

二、    重塑公诉权权能，优化公诉权配置

笔者以为，公诉机关作为检察机关的一个职能部门，公诉权作为检察权的一部分，应当从宏观和微观两个层面进行全面梳理、重塑、优化和整合。

（一）      宏观层面

宏观层面是指从检察机关与公安机关、法院之间的职能分工和权力制衡的高度，将相关权力在侦查权、公诉权、审判权之间进行调拨和分配。具体构想如下：

1、         强化民事、行政公诉权

检察支持起诉、检察参与起诉、检察代为起诉等民事、行政公诉权在国外尤其是发达国家行使的非常普遍。根据英国法律，检察权可以广泛的介入民事诉讼。检察长有权参与涉及皇室权益的民事案件、告发诉讼案件、确认婚生子女和非婚生子女身份的案件、缠讼案件。在这些案件中，总检察长是必要的当事人，可以发表自己的意见，但不能干预法院的审判。在法国，检察机关在婚姻无效、要求丧失违法父母亲权、维护无行为能力人的利益、要求解散非法组成的协会等民事案件中，为维护国家公共利益或某些个人的合法利益，作为必要当事人参加诉讼。在参加诉讼时，检察机关必须出庭参加辩论，且可利用其他当事人拥有的一切权利和途径提起上诉。德国检察机关经常参与婚姻无效案件、禁止产案件、宣告失踪人死亡案件的诉讼。美国检察官在参与其中的民事诉讼中享有取证权、和解权，对其他单位和公民提起的有关公益的民事诉讼有决定参与权。[4]

当前我国正处于经济和社会发展的转型期，各项制度的不健全甚至缺失导致国有资产大量流失。另外，现代工业发展所导致的环境污染、产品质量、食品安全、文化遗产保护等案件近年来也层出不穷，严重侵犯了不特定公众的人身、财产权益，处理不慎甚至会危及社会稳定。此时借助国家力量—检察机关来行使公诉权，通过司法途径保护国有资产、维护社会公共利益、保障弱势群体利益就显得非常必要。另外，公诉权还可以在无效民事行为、人身关系诉讼、诉讼欺诈等民事行政诉讼领域发挥作用，全面展示公诉权对私法秩序的捍卫和对社会正义的追求。

2、         将侦查监督权改造为侦查指挥权

我国目前的检警关系相对较为疏离，各自独立完成各自的职能，检察院对公安机关的控制力薄弱，监督效果很差。这导致公安机关握有强大的自由擅断权，在是否立案侦查，如何立案侦查，侦查到哪一步，侦查后如何处置等方面不受监督制约，使得整个刑事诉讼的重心全部落在公安侦查阶段。流行的俗语说：“公安是做饭的，检察院是端饭的，法院是吃饭的”，很是形象的描述了公检法三机关在刑事诉讼过程中的地位和作用。我国现行的事后监督和形式监督的检警关系不仅不利于消除公安侦查阶段的滥权，对于正常的刑事诉讼也有诸多不利之处。比如侦查权全部掌握在公安手中，但法庭审判的指控权和举证权却由公诉机关行使。很显然，谁侦查谁举证效率更高。由不实际侦查的公诉机关来行使指控，未免会出现证据上的脱节现象，不利于刑事诉讼的顺利展开。在这方面，欧洲大陆法系的检警关系配置较为合理，值得我们大力借鉴。

在德国,根据相关法律规定,检察机关是侦查权的主体,而公安机关则是其辅助机关。《德国刑事诉讼法》第161条规定检察院可以要求所有的公共机关提供情况,并且要么自行,要么通过公安机构部门及官员进行任何种类的侦查。公安机构部门及官员负有接受检察院的请求、委托的义务。公安机构部门及官员在做出决定后,应当不迟延地将案卷材料、证据送交检察院。在法国,司法公安、检察官和预审法官均享有案件的侦查权,但司法公安行使职权要接受预审法官或检察官的领导。根据法国《刑事诉讼法》的规定,司法公安在行使职权时,须接受共和国检察官的领导。司法公安警官得知重罪、轻罪与违警罪案件时,应立即向共和国检察官报告。司法公安警官的办案行动一经终结,应当直接向共和国检察官报送其制作的笔录的原本以及经验证无误的副本一份;与此相关的所有文书、文件、材料均应同时报送。受到扣押的物品交由共和国检察官处置。在实行检警一体化的德法等国，检察官享有侦查指挥权，侦查权服从并服务于公诉权。我国有学者提出:“检察官在侦查、公诉阶段的核心地位是显而易见的。检察官的这种特殊的法律地位体现在刑事司法体制中,就必然要求侦查机关摒弃侦查本位思想,全力服务公诉职能,使侦、检双方日益朝着侦、检一体化方向发展。”并进而指出,“在具体诉讼制度的设计上,要突出强调检察机关在刑事诉讼中对侦查机关的侦查取证行为的领导、指挥、监督权;在司法体制改革中,就应当将承担侦查职能的司法公安划归检察机关领导和管理。”[5]笔者赞同此一观点，认为唯有如此才能制止日益严重的侦查滥权，唯有如此侦查权这一严重关系人权保障和社会秩序的权力才能得到真正的规制。

3、         将量刑建议权改造为求刑权

求刑权，指检察机关在提起公诉时，综合被告人的犯罪性质、犯罪情节、主观恶性、人身危险性等因素，在起诉书中明确请求审判机关对被告人科以具体刑罚的权力[6]。长期以来，量刑作为审判环节中的一道工序，检察机关似乎无权也不愿予以理会。但公诉机关在提起和支持公诉时，除向审判机关请求对被告人定罪，还应该向审判机关请求对被害人量刑。因为定罪和量刑是前赴后继的关系，是不能割裂的。况且公诉机关在起诉书中引用的刑法条款，不仅仅包含定罪请求也包含量刑请求，如对自首、立功、未遂等法定量刑情节条款的引用就是证明。

在我国刑事审判过程中，量刑———这个体现着刑法、刑诉法的目的，与被告人有着直接利害关系的环节，却在控辩双方关于犯罪构成、犯罪情节、证据等的激烈辩论之后，被一带而过了，留下了由法官自由裁量的空间。可以说，在我国的刑事审判当中，量刑是惟一没有经过控辩洗礼的环节。所以，将量刑请求权具体化的真正目的是要把量刑这一环节置于庭审的控辩之中，以期尽量追求程序上的公正，这也是公诉权的价值之所在。而且，这并没有超出公诉权的范畴。根据不告不理的原则，法官仅能在公诉机关所求刑期之下进行量刑，而不能在公诉机关所求刑期之上进行量刑。这一方面使得法官量刑的自由裁量空间受到限制，另一方面也使得关于量刑的法庭辩论得以正常进行。因为倘若公诉机关的求刑权没有强制约束力，那么辩方的辩护将没有立基和目标。

（二）      微观层面

微观层面是指在检察机关内部，将公诉机关与其他职能机关的权限进行重新划分整合以及公诉机关内部对公诉权的细分。相对于宏观层面涉及其他国家机关的职权，微观层面仅涉及检察机关内部相关部门的职权。

1、         将公诉权细分为刑事公诉权和民事、行政公诉权

成立大的公诉部门，其职能从单纯的刑事公诉权扩大到民事、行政公诉权。同时对这两种公诉权进行区分，让原来的公诉部门仍负责刑事公诉，另组新的公诉部门负责民事、行政公诉。

2、         筹组专门的侦查监督、审判监督部门

弱化公诉部门的监督权，成立新的专职部门负责刑事诉讼过程中的法律监督权。例如，可以扩充批捕部门的权限，将侦查监督内容与批捕权限一道纳入其中，形成立案、批捕、侦查监督一体的专职机构。在审判监督方面，也应成立专门的职能机构，弱化抗诉的审判监督色彩。另外，为使监督权落到实处，必须赋予一定的强制性权力和一定的强制性手段。比如对未上升到职务犯罪层级的违法行为，赋予检察机关调查权、处罚权和纠劾权等。

3、         增强公诉机关的酌定不诉权

由于我国犯罪构成要件仍恪守严格的犯罪四要件说，显得缺少变通，常常有令人哭笑不得的事情发生。比如笔者所在单位就受理过这样一起案件：儿子酒后不小心开车轧死了父亲，结果公安机关还把儿子以过失致人死亡罪移送检察机关进行审查起诉。刚死了父亲，儿子还要面临牢狱之灾，司法的介入只是徒然增加了这个家庭的痛苦，丝毫看不到有任何正义的成分。之所以不敢赋予公诉机关酌定起诉的权力，是因为立法者对自由裁量权的恐惧和不信任，担心滋生腐败和司法不公。然而并不是自由裁量权必然伴随擅权和腐败，国外发达国家的情况就是例证。

目前，反对犯罪构成四要件说的呼声在我国此起彼伏[7]。但立法者尚不敢将之变为立法，主要原因就在于新的犯罪构成要件理论或多或少都大大增加了公诉机关和审判机关的自由裁量权。但是国际通行做法自然有其存在的道理，我国的司法改革不能回避司法领域中的普适性标准。增强公诉机关的酌定不起诉权或者暂缓起诉权对于降低司法成本，恢复破损的社会关系，挽救犯罪嫌疑人都具有不可替代的独到优势，应该是我国新一轮司法改革的考虑方向。

三、    结语

我国现行公诉权的低效率和功能不彰已成为不争的事实。鉴于公诉权在刑事诉讼乃至民事、行政诉讼中承前启后、连接当事人与法院的作用，是激活和完善我国诉讼制度的关键。以公诉权的改革为突破口，可以从整体上带动真个司法制度的优化和提升。当前，我国公诉权的尴尬现状在很大程度上是由于公诉权的配置不合理、不科学所导致的。这种配置的不合理、不科学既包括宏观层面与侦查权、审判权的配置不合理、不科学，也包括微观层面检察院内部公诉部门与其他部门的权限分配不合理、不科学。通过强化民事、行政公诉权可以扩大公诉权在更广泛的领域发挥作用，更好的维护社会公共利益和法律权威；通过引入侦查指挥权，让检察机关成为真正的侦查机关，可以更有效的杜绝侦查滥权，保护人权，保障刑事诉讼的顺利进行；通过引进求刑权能限制法官自由裁量权，同时将量刑纳入法庭辩论阶段，使被告人的权利在整个刑事诉讼过程中得到更好的保护；同时，通过分离公诉权的侦查监督与审判监督职能，增强酌定不起诉权，是公诉机关更专注于起诉与不起诉的决定方面，使公诉权得以集中高效的行使。

当然，这些都只是美好的目标。任何改革都有其特殊的约束条件和社会背景，不可能尽如人们设计的那样一蹴可成。但在新一轮司法改革背景下，如何通过优化公诉权的科学配置来激活整个体系改革却值得我们深思。